M&A契約におけるDDと表明保証の微妙な関係

もう一つM&Aの表明保証関係で。

通常、M&Aをする際、買主はDD（デューデリジェンス）を行います。そこで資料の開示を受けて、簿外債務がないとか確認をしたうえでM＆Aを実行するわけです。

そして、売買契約において、表明保証を入れて、買主はさらに契約書で、買収する会社に簿外債務などがあった場合に、売主に損害賠償請求ができるようにするわけです。

では、DDで、簿外債務の存在がわかるような資料が仮に開示されていた場合でも、売主は表明保証責任を負わなければならないのでしょうか。

これは結構難問で、かつ、実務家（弁護士）の見解も分かれています。

裁判例としては、資料が開示されていた場合（ないしは買主が容易にわかるはずであれば）、売主は責任を負わないという傾向が強いです。

代表的なものとして東京地裁H18.1.17があります。同判決は「Xが、本件株式譲渡契約締結時において、わずかの注意を払いさえすれば、・・・を発見し、Yらが本件表明保証を行った事項に関して違反していることを知り得たにもかかわらず、漫然これに気付かないままに本件株式譲渡契約を締結した場合、すなわち、XがYらが本件表明保証を行った事項に関して違反していることについて善意であることが原告の重大な過失に基づくと認められる場合には、公平の見地に照らし、悪意の場合と同視し、Yらは本件表明保証責任を免れると解する余地があるというべきである。」としています。

また、これは公刊物には載っていない裁判例ですが、東京地裁Ｈ23.4.15は、Ｍ＆Ａ契約に「本件株式譲渡契約締結日までの間に開示を受けたものを除き・・・が存在しない」という表明保証条項が定められていた事案で、口頭で開示されていたとして、買主の表明保証違反の主張を一部棄却しました。

ＤＤにおいては膨大な資料が開示されることもあり、それすべてに細かく目を通すことは容易ではありません。専門家に依頼することもあると思いますが、費用がかかることになりますし、専門家も全部を確認することは不可能です。

そうなると、むしろＤＤをせず、表明保証違反を厳しくしておくほうがいいということもありえます。少しおかしな話ですが。

このあたりが法律の面白いところでもあり、難しいところです！